Cadrul juridic de bază al garanțiilor în dreptul român este reglementat de Codul civil în mai multe secțiuni complementare. Articolul 1707 reglementează garanția contra viciilor ascunse, articolul 1714 extinde această garanție la situațiile în care bunul vândut nu corespunde calităților convenite de părți, iar articolul 1651 prevede că regulile privind obligațiile vânzătorului se aplică în mod corespunzător oricărui contract care are ca efect transmiterea unui drept. Aceste norme de drept comun se completează, în tranzacțiile de cesiune de părți sociale sau acțiuni, cu prevederile Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și cu libertatea contractuală consacrată de articolul 1169 Cod civil, care permite părților să construiască un regim contractual de garanții mult mai detaliat și mai strict decât cel legal.
Reprezentările sunt declarații de fapt pe care vânzătorul le face cumpărătorului cu privire la situația societății la data semnării contractului. Garanțiile sunt angajamente că acele declarații sunt adevărate și complete. Distincția contează juridic: o reprezentare falsă poate atrage și răspunderea pentru dol, reglementată de articolul 1214 Cod civil, dacă vânzătorul a cunoscut falsitatea ei. O garanție nerespectată atrage răspunderea contractuală indiferent de intenție, conform articolului 1350 Cod civil.
Într-un contract de vânzare-cumpărare de firmă bine redactat, garanțiile acoperă de regulă mai multe categorii distincte. Prima categorie vizează statutul juridic al societății și al titlurilor cedate: vânzătorul garantează că societatea este legal constituită și funcționează conform actului constitutiv, că titlurile cedate sunt libere de sarcini, gajuri sau drepturi ale unor terți, că nu există litigii privind structura acționariatului și că toate formalitățile de înregistrare la Registrul Comerțului sunt la zi. A doua categorie privește situațiile financiare: vânzătorul garantează că situațiile financiare prezentate în due diligence reflectă fidel situația patrimoniului, că nu există datorii nedeclarate, că metodele contabile folosite sunt consistente de la un exercițiu la altul și că nu există angajamente off-balance sheet care să nu fie reflectate în contabilitate. A treia categorie acoperă obligațiile fiscale: absența unor datorii fiscale neachitate față de ANAF, corectitudinea declarațiilor depuse, lipsa unor inspecții fiscale în curs sau a unor notificări de la organul fiscal, conformitatea cu regimul TVA și cu regulile privind impozitul pe profit. A patra categorie vizează activele societății: vânzătorul garantează că societatea deține dreptul de proprietate sau dreptul de folosință asupra activelor descrise în inventar, că acestea sunt în stare de funcționare corespunzătoare și că nu fac obiectul unor sarcini sau litigii nedeclarate. A cincea categorie acoperă contractele și angajamentele în curs: vânzătorul garantează că a divulgat toate contractele semnificative, că acestea sunt valabile și în vigoare, că nu există clauze de schimbare de control care să permită terților să rezilieze contractele ca urmare a tranzacției și că niciun contract nu este în stare de neexecutare. A șasea categorie privește resursele umane: lipsa unor litigii de muncă nedeclarate, corectitudinea calculului și plății salariilor și contribuțiilor sociale, absența unor angajamente de bonusuri sau beneficii semnificative nedivulgate. A șaptea categorie acoperă proprietatea intelectuală: vânzătorul garantează că societatea deține sau are dreptul de a folosi toate mărcile, brevetele, software-ul și know-how-ul utilizat în activitate și că nu există litigii sau notificări privind încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală ale unor terți.
Mecanismul prin care garanțiile sunt conectate la prețul tranzacției este esențial de înțeles. Nerespectarea unei garanții nu rezoluționează automat contractul, cumpărătorul are la dispoziție mai multe remedii, pe care trebuie să le aleagă și să le exercite conform procedurii contractuale. Cel mai frecvent remediu este despăgubirea: cumpărătorul calculează prejudiciul suferit ca urmare a inexactității garanției și îl notifică vânzătorului printr-o cerere de indemnizare. Dacă prejudiciul nu depășește un prag minim convenit (de minimis), cererea nu poate fi formulată. Dacă suma totală a cererilor nu depășește un prag agregat (basket sau deductible), vânzătorul nu plătește nimic. Dacă suma depășește aceste praguri, vânzătorul plătește, dar numai până la limita maximă a răspunderii (cap), care de regulă este un procentaj din prețul de achiziție. Aceste trei mecanisme, de minimis, basket și cap, sunt instrumentele prin care vânzătorul limitează expunerea sa totală din garanții.
Perioada de supraviețuire a garanțiilor este un alt element critic. Garanțiile nu sunt perpetue, ele se sting după o perioadă convenită, care în practica românească variază de regulă între 18 și 36 de luni pentru garanțiile generale și poate ajunge la 5-7 ani pentru garanțiile fiscale și cele privind structura de proprietate. Dacă cumpărătorul descoperă o problemă după expirarea perioadei de supraviețuire, nu mai poate formula o cerere de indemnizare, chiar dacă problema exista la data closing-ului.
Disclosure letter este documentul complementar garanțiilor, adesea subestimat. Prin disclosure letter, vânzătorul divulgă excepțiile de la garanțiile date, adică situațiile pe care le cunoaște și care ar putea constitui o încălcare a garanțiilor, dacă nu ar fi divulgate. O divulgare corectă și completă protejează vânzătorul: dacă cumpărătorul cunoaște o problemă la data semnării și acceptă să continue tranzacția, nu mai poate ulterior formula o cerere de indemnizare pentru acea problemă. Articolul 1707 alin. 4 Cod civil prevede că vânzătorul nu datorează garanție contra viciilor pe care cumpărătorul le cunoștea la încheierea contractului, principiu preluat și aplicat în structura disclosure letter.
Negocierea garanțiilor este în esență o negociere despre alocarea riscurilor. Vânzătorul vrea garanții cât mai puțin detaliate, perioade de supraviețuire cât mai scurte și praguri de răspundere cât mai ridicate. Cumpărătorul vrea opusul. Niciuna dintre extreme nu este corectă sau greșită în abstract — totul depinde de calitatea due diligence-ului efectuat, de structura prețului, de dacă există un mecanism escrow sau o poliță R&W și de puterea de negociere a fiecărei părți. Ceea ce este întotdeauna greșit este să se semneze garanții fără să se înțeleagă ce se garantează și care sunt consecințele exacte ale nerespectării lor.
Dacă ești în faza de negociere a unui contract de vânzare-cumpărare de firmă și vrei să înțelegi ce implică secțiunea de garanții, ne poți contacta la [contact@popsiasociatii.ro].
Comentarii